QUANDO NÃO É FIXADA A GUARDA COMPARTILHADA?

Ué Dra., mas a Guarda Compartilhada não é obrigatória? Não!

A Lei. Nº 13.058 de 2014 apenas a tornou como regra em nosso ordenamento jurídico, isto é, sempre que possível será fixada a guarda compartilhada, aplicando-se a guarda unilateral apenas de forma excepcional.

E quais são essas exceções? Vejamos o que diz o Código Civil:

Art. 1.583, § 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

A primeira exceção, portanto, se encontra na inaptidão ao exercício do poder familiar.

Resumidamente, o poder familiar são os direitos e os deveres que os pais detêm sobre os seus filhos, como: o de dirigir-lhes a educação; representá-los; concederem autorizações etc. Em alguns casos, no entanto, os pais podem ter suspensa ou até mesmo extinta essa autoridade parental, é o que dispõe os Artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Vejam, no entanto, para que haja a perda ou a suspensão do poder familiar a fim de se justificar a aplicação da guarda unilateral, é necessário que haja uma decisão judicial através de um procedimento próprio, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A outra exceção quanto a aplicação da Guarda Compartilhada, ocorre quando um dos genitores expressamente não quiser exercer a guarda. Cabendo ao outro com exclusividade.

O que vem sendo muito discutido é a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada mesmo quando não há consenso entre os pais, de modo que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de se impor o compartilhamento mesmo quando há desentendimentos entre eles (REsp nº 1.417.868/MG).

Mas se tratando de guarda de filhos não existe “receita de bolo”, ok? Devemos ficar atentos se esses conflitos já ultrapassam o mero dissenso e vem resvalando na integridade psíquica da criança/adolescente, o que justificaria a não aplicação da guarda compartilhada.